Pobierz najnowszy numer

Newsletter

Zapisz się do naszego Newslettera, aby otrzymywać informacje o nowościach z branży!

Jesteś tutaj

Najnowsze zmiany w prawie zamówień publicznych

Printer Friendly and PDF

leadW dniu 22 grudnia 2009 roku weszła w życie tzw. mała nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) – dalej pzp. Trochę później, w dniu 29 stycznia 2010 r., zaczęła obowiązywać ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, tzw. duża nowelizacja. Przedsiębiorcy branży ochrony muszą więc poznać w dość krótkim czasie dziesiątki nowych przepisów niełatwej ustawy. Można powiedzieć, że zmiany w zakresie środków ochrony prawnej są najważniejszymi zmianami wprowadzonymi w bieżącym roku. Od tej nowelizacji zacznijmy.

Wprowadzenie definicji postępowania o zamówienie publiczne

Przepis art. 2 pkt 7a ustala, że jest to postępowanie wszczynane poprzez publiczne ogłoszenie o zamówieniu lub przesłanie zaproszenia do składania ofert albo do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. Dotychczas, mimo posługiwania się w tym wyrażeniem w przepisach prawa, nie było ono zdefiniowane. Z definicji wynikają ramy czasowe postępowania. Definicja obejmie wszystkie sposoby wszczęcia postępowania, zarówno w trybach konkurencyjnych, jak i niekonkurencyjnych. Za moment wszczęcia postępowania w trybach konkurencyjnych przyjęto zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu. W trybie zapytania o cenę jest to przesłanie zaproszenia do składania ofert, w trybie z wolnej ręki – przesłanie zaproszenia do negocjacji. Według definicji celem postępowania jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu z wolnej ręki – opracowanie ostatecznej wersji umowy. Z tego wynika moment końcowy postępowania. Końcem postępowania jest decyzja zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty lub – w przypadku zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie postanowień umowy. Wyznaczenie momentu początkowego i końcowego postępowania ma znaczenie z uwagi na określenie zakresu zaskarżenia środkami ochrony prawnej (art. 180 ust. 1). Wykonawcy przysługuje bowiem możliwość wniesienia odwołania na czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli na czynności w okresie, który określa definicja.

Wprowadzenie definicji usług

Celem jest zdefiniowanie usług w prawie zamówień publicznych zgodnie z ich definicją zawartą w Dyrektywie 2004/18/WE (tzw. dyrektywie klasycznej). Przez usługi należy rozumieć wszystkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy i które są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a pzp. Definicja usług odsyła do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, które zostanie wydane na podstawie ww. przepisu. Wymieniające usługi załączniki do rozporządzenia będą tożsame z załącznikami Dyrektywy. Rozwiązanie to jest zgodne z zasadą odsyłania do innych ustaw albo rozporządzeń prawa wewnętrznego, a nie do aktów prawa unijnego, które, w tym przypadku, jako nie wynikające z dyrektywy, nie są stosowane wprost.

Modyfikacja wśród podmiotów zobowiązanych do stosowania pzp

Uchyleniu ulega art. 3 ust. 1 pkt 6, który przewidywał, że ustawę muszą stosować podmioty, które finansują zamówienie z udziałem środków, których przyznanie było uzależnione od zastosowania procedury przewidzianej w pzp. Również do art. 3 dodany został ust. 3, zgodnie z którym podmioty, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od ich wydatkowania zgodnie z zasadą równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Ma to sprawić, by zamówienia były nadal konkurencyjne i ubiegający się o nie wykonawcy byli równo traktowani.

Zmiany w wyłączeniach przedmiotowych

W przepisie art. 4 zmieniono przepis znoszący obowiązek stosowania ustawy w przypadku usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych. Dotychczas musiały być spełnione jednocześnie obie przesłanki, o których mowa niżej, aby wskazane usługi mogły być wyłączone spod reżimu pzp. Zgodnie z pierwszą nie mogły być one w całości opłacane przez zamawiającego, a zgodnie z drugą – ich rezultaty nie mogły stanowić wyłącznej własności zamawiającego. Obecnie do wyłączenia ww. usług wystarczy spełnianie tylko jednej przesłanki.

Drugie wyłączenie polega na dodaniu Internetu do usług związanych z nabyciem, przygotowaniem, produkcją lub koprodukcją materiałów programowych przeznaczonych do emisji w radiu lub telewizji. Jest to zrozumiałe ze względu na rozwój tego środka medialnego.

Krótsze terminy

Skrócono minimalne terminy składania ofert. Dotyczy to przetargu nieograniczonego (art. 43) i ograniczonego (art. 52). W przypadku przetargu ograniczonego, przy zamówieniach o wartości przekraczającej progi unijne, zamawiający będzie mógł wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni, jeżeli zawrze informację o zamówieniu we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym i będzie ono zawierać wszystkie wymagane informacje w zakresie, w jakim są one dostępne w momencie publikacji ogłoszenia, a dodatkowo ogłoszenie to zostanie wysłane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE) w celu opublikowania lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu.

W przypadku składania ofert w przetargu nieograniczonym są to następujące terminy.

Zamówienia o wartości poniżej progów unijnych na:

  • dostawy lub usługi – termin nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej BZP (termin bez zmian),
  • roboty budowlane – termin nie może być krótszy niż 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP (wcześniej 20 dni – termin krótszy o 6 dni).

Zamówienia o wartości powyżej progów unijnych na dostawy, usługi, roboty budowlane. Termin nie może być krótszy niż:

  • 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie (termin bez zmian),
  • 47 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE w inny sposób (termin bez zmian).

Jeżeli informację o zamówieniu (dot. dostaw, usług i robót budowlanych) zawarto we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym i zawierało ono wszystkie wymagane informacje w zakresie, w jakim były one dostępne w momencie publikacji ogłoszenia, a ponadto ogłoszenie to zostało wysłane do publikacji w UOPWE lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu, to termin składania ofert wynosi co najmniej:

  • 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie (wcześniej 29 dni – termin krótszy o 7 dni),
  • 29 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE w inny sposób (wcześniej 36 dni – termin krótszy o 7 dni).

Ogłoszenie ex ante

Wprowadzono nowy typ ogłoszenia – ogłoszenie ex ante (art. 62 ust. 2a i 66 ust. 2). Dotyczy to wyłącznie trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz z wolnej ręki, w których nie ma ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie ex ante to ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zamawiający może zamieścić w różnych terminach w zależności od trybu udzielenia zamówienia. W przypadku negocjacji bez ogłoszenia zamawiający może zamieścić ogłoszenie po wyborze najkorzystniejszej oferty. W trybie zamówienia z wolnej ręki – po wszczęciu postępowania, czyli po zaproszeniu jedynego wykonawcy do negocjacji. Zamieszczenie takiego ogłoszenia chroni zamawiającego przed zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu oraz skraca czas, w jakim potencjalni wykonawcy będą uprawnieni do kwestionowania wyboru trybu, chociaż publikacja ogłoszenia ex ante pozwala uzyskać informacje o zamówieniach udzielanych w trybach, w których nie ma obowiązkowego ogłoszenia o zamówieniu, co z kolei umożliwia ewentualne zakwestionowanie wyboru trybu.

Zmiana przesłanek unieważnienia postępowania

Zmieniły się niektóre przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne. Jeżeli zamawiający zwiększy kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, to nie będzie musiał unieważnić postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 4 i 7). Zatem obecnie zamawiający będzie unieważniał postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający zwiększy tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Dodano nową przesłankę unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1b) dotyczącą przypadku nieprzyznania zamawiającemu środków unijnych lub od państw członkowskich EFTA. Warunkiem jest przewidzenie takiej możliwości odpowiednio – w zależności od trybu – w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub zaproszeniu do składania ofert.

Zawieszenie umowy

W przepisie art. 94 wprowadzono termin standstill, tj. termin zawieszenia możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Terminem tym posługuje się dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 ­grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwana dyrektywą odwoławczą. Wprowadzenie tego terminu ma zapewnić większą efektywność środków ochrony prawnej wnoszonych przez wykonawców. Termin zawieszenia ­możliwości zawarcia umowy jest liczony od dnia przesłania wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zależy on od wartości zamówienia oraz sposobu poinformowania wykonawcy przez zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamówień o wartości przekraczającej progi unijne jest to 10 lub 15 dni. Termin wynosi 10 dni, gdy zamawiający poinformuje wykonawców w formie elektronicznej lub faksem. Zamawiający będzie mógł więc zawrzeć umowę po upływie 10 dnia. Jeżeli zamawiający poinformuje wykonawców w inny sposób, będzie mógł zawrzeć umowę dopiero po 15 dniach. W przypadku zamówień podprogowych terminy te wynoszą odpowiednio, w zależności od sposobu poinformowania wykonawcy, 5 lub 10 dni. Naruszenie terminu ­standstill daje Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO) uprawnienie do nałożenia na zamawiającego kary finansowej w wysokości do 5 proc. wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie. Przewidziano jednakże pięć wyjątków od zasady standstill (art. 94 ust. 2). Oto one:

  1. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia przed upływem ustawowych terminów, jeśli w przetargu nieograniczonym złożono tylko jedną ofertę. Dotyczy to przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego, gdy złożono tylko jedną ofertę, a w sytuacji wykluczenia wykonawcy upłynął termin wniesienia odwołania lub w następstwie jego wniesienia KIO ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze.
  2. Umowa odnosi się do zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej.
  3. Gdy w postępowaniu o wartości niższej niż progi unijne nie odrzucono żadnej oferty oraz gdy w przetargu nieograniczonym albo zapytaniu o cenę nie wykluczono żadnego wykonawcy; także wtedy, gdy w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej upłynął termin wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy lub w następstwie jego wniesienia KIO ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze.
  4. Postępowanie jest prowadzone w trybie licytacji elektronicznej (z wyjątkiem przypadku wykluczenia wykonawcy, wobec którego nie upłynął jeszcze termin wniesienia odwołania lub w następstwie jego wniesienia KIO nie ogłosiła jeszcze wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze).
  5. Wykonawca, którego ofertę wybrano, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tym przypadku zamawiający może wybrać kolejną najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert – nie tylko bez przeprowadzania ich ponownej oceny, ale i badania, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jeśli drugi wykonawca też uchyli się od zawarcia umowy, zamawiający analogicznie wybiera kolejnego (też bez ponownego badania i oceny), aż do skutku, przy czym już po wyborze drugiego wykonawcy zamawiający musi zachować termin standstill.

Nowe przesłanki unieważnienia umowy

Przepis art. 146 zawiera trzy nowe przesłanki unieważnienia umowy. Umowa jest unieważniana, jeżeli zamawiający:

  • z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
  • nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
  • zawarł umowę z naruszeniem wskazanych przepisów pzp (art. 94 ust. 1 lub art. 183 ust. 1), jeśli uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
  • uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
  • udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem warunków wskazanych w pzp;
  • zastosował tryb zapytania o cenę z naruszeniem przepisów ustawy.

Nie ma protestów

Jak wspomniałem na początku, czas na przedstawienie jednej z najważniejszych zmian i jej skutków. W nowelizacji grudniowej nastąpiła całkowita rezygnacja z instytucji protestu. Odwołanie będzie wnoszone do Prezesa KIO (art. 180 ust. 4), a nie, jak dotychczas, do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Dopuszczono nową formę wnoszenia odwołania – elektroniczną, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym. Wykonawca jest teraz zobowiązany przesłać kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch dni od dnia otrzymania, zamawiający będzie przesyłał kopię odwołania innym uczestnikom postępowania w celu umożliwienia im przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawcy będą mogli przystąpić do postępowania odwoławczego w terminie trzech dni od otrzymania kopii odwołania od zamawiającego.

Czas na wniesienie odwołania (art. 182) uregulowano w zależności od wartości zamówienia oraz sposobu przesyłania przez zamawiającego informacji stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Terminy to odpowiednio 10 i 15 dni w przypadku zamówień o wartości przekraczającej progi europejskie oraz 5 i 10 dni w przypadku zamówień podprogowych (terminy są krótsze w przypadku przesłania przez zamawiającego informacji stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania faksem lub drogą elektroniczną, dłuższe, jeżeli przesłano ją w inny sposób).

Przy zamówieniach o wartości przekraczającej progi europejskie odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w przetargu nieograniczonym również wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca składa się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz. U. UE) lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Przy zamówieniach podprogowych odwołanie musi być złożone w ciągu pięciu dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w ­Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Czas na wniesienie odwołania wobec innych czynności to 10 dni od dnia, w którym powzięto lub – przy zachowaniu należytej staranności – można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w przypadku zamówień o wartości przekraczającej progi unijne, oraz pięć dni w przypadku zamówień, których wartość nie przekracza tych progów.

Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (mimo że jest to obowiązkowe) lub nie zaprosił go do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów bądź umowy ramowej, odwołanie będzie wnoszone nie później niż w terminie:

  • 15 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w BZP albo 30 dni od dnia opublikowania go w Dz.U. UE,
  • 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dz.U. UE lub opublikował je w trybach negocjacji bez ogłoszenia i z wolnej ręki bez uzasadnienia,
  • 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w BZP albo zamieścił je w trybach negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę bez uzasadnienia.

Szybkie ale i kosztowne rozpatrywanie odwołań

Jak wiemy, zlikwidowano bezpłatne protesty. Odwołania będą rozpatrywane w składach jednoosobowych (trzech arbitrów będzie rozpatrywać tylko sprawy szczególnie zawiłe lub o precedensowym charakterze), z zasady na posiedzeniu niejawnym. KIO może jednak wezwać strony lub biegłych do udziału w takim posiedzeniu. W przypadku odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza nie będzie miała obowiązku ogłaszania postanowienia. Odwołanie zostanie uwzględnione, jeżeli KIO stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Wprowadzono zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zakaz ten jest możliwy do uchylenia przez KIO w przypadku, gdy niezawarcie umowy mogłoby spowodować szkody dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z ochroną wszystkich partykularnych interesów, które mogą doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby. Według zmienionego w ubiegłym roku rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wpis od odwołania dot. usług i dostaw o wartości poniżej progów unijnych kosztuje 7,5 tys. złotych, a wpis o równej lub wyższej od tego progu wartości – dwukrotność tej kwoty. O opłatach sądowych od skarg na orzeczenia KIO można powiedzieć, że są horrendalnie wysokie.

Skarga wnoszona do sądu okręgowego na orzeczenia KIO pełni rolę apelacji. Opłata sądowa od skargi wynosi ­pięciokrotność wpisu od odwołania wniesionego w sprawie, której dotyczy skarga. W przypadku skargi dotyczącej czynności zamawiającego dokonanej po otwarciu ofert (np. wyboru oferty) opłata ta wynosi 5% wartości przedmiotu zamówienia, nie więcej niż 5 mln zł. Zatem teraz, w celu zakwestionowania działań zamawiającego, wykonawca będzie musiał od razu wnieść odwołanie do KIO i ponieść związane z tym koszty wpisu, a potem, ewentualnie, opłaty sądowej. Dotyczy to również zamawiającego. W przetargach podprogowych na większość czynności zamawiającego wykonawcom nie przysługuje żaden środek ochrony prawnej. Istnieje jedynie prawo poinformowania zamawiającego o tym, że postąpił niezgodnie z prawem. Jeżeli toczy się postępowanie odwoławcze, zamawiający może uwzględnić wszystkie zarzuty odwołania. W takim przypadku KIO umorzy postępowanie odwoławcze, jeżeli zgodzą się na to wszyscy wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Nowa instytucja opozycji i odpowiedzi zamawiającego

Należy wspomnieć, że wprowadzono też nową instytucję – instytucję opozycji. Zamawiającemu i wykonawcy przysługuje prawo zgłoszenia opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do postępowania odwoławczego. Opozycję można zgłosić nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. KIO nie zbada z urzędu, czy wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego ma w tym interes. To strona zgłaszająca opozycję będzie musiała wykazać, że takiego interesu on nie ma. Dopiero wtedy KIO będzie mogła uwzględnić opozycję i nie dopuścić wykonawcy do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.

Po zmianach zamawiający dysponuje prawem do odpowiedzi na odwołanie (art. 186 ust. 1), w tym do jego uwzględnienia. Jeśli zamawiający uwzględni zarzuty zawarte w odwołaniu w całości przed posiedzeniem, to KIO może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Umorzenie postępowania nastąpi też wtedy, gdy wykonawca przystąpi do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów z odwołania (art. 186 ust. 3). Jeśli natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, sprzeciwi się uwzględnieniu zarzutów z odwołania w całości (pisemnie lub ustnie do protokołu), wtedy KIO rozpozna sprawę merytorycznie.

Ważniejsze zmiany obowiązujące od 22 grudnia 2009 r.

Jak stwierdzono na początku, wiele zmian wprowadziła również ustawa z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, która weszła w życie 22 grudnia 2009 r.

Terminy wyjaśnień do SIWZ

Zgodnie ze zmienionym art. 38 wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, nie później niż:

  • sześć dni przed upływem terminu składania ofert,
  • cztery dni przed upływem terminu składania ofert – w przetargu ograniczonym oraz w negocjacjach z ogłoszeniem, jeśli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
  • dwa dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych, o ile wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa terminu składania ofert.

Zakres zabezpieczenia

Nastąpiło zawężenie zakresu zabezpieczenia tylko do roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Dla wykonawców oznacza to, że nie będą musieli zamrażać środków finansowych przez często długi okres trwania gwarancji, zastrzeżony w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Nowela z dnia 5 listopada 2009 r. nie dokonała zmian formy, wysokości i momentu wniesienia zabezpieczenia.

Warunki udziału w postępowaniu

Warunki pozytywne i negatywne wyodrębniono w dwóch różnych artykułach.

Doprecyzowano przepisy dotyczące momentu, w którym wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Momentem tym jest dzień składania ofert. Ponadto nowe rozwiązania wprowadziły uelastycznienie sposobu potwierdzania spełniania tych warunków. Obecnie wykonawcy mogą się powoływać np. na doświadczenie i potencjał techniczny podmiotów trzecich. Ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa zawsze na wykonawcy. Zatem zgodnie z nowym przepisem art. 26 ust. 2b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.

Warto tę kwestię trochę rozwinąć, gdyż firmy ochrony świadczą część usług w ramach tzw. zarządzania nieruchomościami lub wykonywania koncesjonowanej części umów związanych z wykonaniem zabezpieczenia technicznego.

W takiej sytuacji wykonawca (może to być firma ochrony, ale nie musi) jest zobowiązany jedynie do udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zmiana ta ma istotne znaczenie praktyczne. Dotychczas nie było możliwości skorzystania z doświadczenia osób trzecich. Gdy wykonawca nie był w stanie wykazać się wymaganymi przez zamawiającego wszystkimi „właściwościami”, wyjściem było utworzenie konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum solidarnie odpowiadali przed zamawiającym. Zmiany umożliwiają współpracę kilku podmiotów niezależnie od łączących je stosunków, tj. bez konieczności utworzenia konsorcjum. Wykonawca będzie uprawniony do wykazania doświadczenia poprzez samo przedstawienie oświadczeń podmiotów, z którymi będzie współpracować podczas wykonywania zamówienia. W rezultacie tylko jeden podmiot będzie odpowiadać przed zamawiającym. Pozostali przekażą mu odpowiedni potencjał, zgodnie ze złożonymi wcześniej oświadczeniami. Z pewności nastąpi oderwanie potencjału firmy od jej uprawnień wynikających z decyzji administracyjnych, np. decyzji koncesyjnej.

Zabezpieczenie umowy

Zrezygnowano z żądania obligatoryjnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Obecnie zabezpieczenie jest fakultatywne. Zmniejszy to koszty ponoszone przez wykonawców.

Wadium

Obecnie zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom z wyjątkiem wykonawcy, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania (nie z chwilą podpisania umowy, jak dotychczas). Wpłynie to korzystnie na płynność ­finansową wykonawców. Również wtedy, gdy wykonawca wycofa ofertę przed upływem terminu składania ofert, zamawiający musi zwrócić mu wadium niezwłocznie. Obowiązek żądania przez zamawiającego ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu wadium już zwrócono, dotyczy obecnie tylko tego wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia KIO.

Zaliczki

Wprost do ustawy wprowadzono uprawnienie zamawiającego do udzielania zaliczek na poczet wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający z podsektora rządowego mogą udzielać zaliczek w przypadku zamówień na roboty budowlane lub na wszystkie kategorie zamówień (roboty budowlane, usługi, dostawy), gdy są one finansowane ze środków państw członkowskich UE i EFTA lub innych środków zagranicznych nie podlegających zwrotowi. Ograniczenie nie dotyczy jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz innych jednostek sektora finansów publicznych, których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego. Samorządy mogą zatem udzielać zaliczek na wszystkie kategorie zamówień niezależnie od źródeł finansowania zamówienia. Równocześnie zamawiający zostali zobligowani do żądania zabezpieczenia udzielonej zaliczki w przypadku, gdy jej wartość przekracza 20 proc. wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie. Wykonawca wnosi zabezpieczenie w takich formach, w jakich zabezpiecza należyte wykonanie umowy.

Ostatnia, ale nie mniej ważna dla branży ochrony zmiana

W przepisie art. 22 ust. 2 wdrożono postanowienie tzw. dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec, że o zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 proc. zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne (tzw. zamówienia zastrzeżone). Wiadomo, że pewna część firm ochrony ma status zakładów pracy chronionej. By ocenić wpływ tego przepisu na rynek ochrony, trzeba trochę poczekać.

Jan Rybczyński
radca prawny

Art. opracowany na podstawie tekstu zamieszczonego w Biuletynie Informacyjnym Nr 1/2010 Polskiej Izby Ochrony (PIO).

Zabezpieczenia 4/2010

Wszelkie prawa zastrzeżone. Kopiowanie tekstów bez zgody redakcji zabronione / Zasady użytkowania strony